菲律宾政府挑起的对中国南海的仲裁案
菲律宾政府挑起的对中国南海的仲裁案复旦大学法学院董世忠
当前，大家都在关心的一个问题，就是菲律宾政府恶意挑起的，对中国南海的仲裁案。据说裁决在即。大家在愤怒之余又有一点担心。
菲律宾政府的企图是想通过这个仲裁案来否定我国在南海岛礁的主权和对南海海域的主权权利与管辖权。我国在南海的”九段线”（或称”断续线”、”U形线”)就成了菲政府的眼中钉。 从最近公布的对实体问题的庭审记录来看，就是如此。仲裁庭在实体审理的第一天，菲方代理人就对中国在南海主权和主权权利，特别是“九段线”的合法性提出质疑。
庭审第一天，菲方三个代理人陈述了一下事项：
1. 菲方代理人肆意割裂中国在南海的海岛陆地主权与对南海的海洋主权权利和管辖权。他认为，中国对南海岛礁主权及其毗邻海域的主权权利的权利主张(claims)是一回事，对相关南海海域的主权权利与管辖权的权利主张是另一回事。他认为后者不属于主权范围，应受“公约”争端解决机制的管辖。
2. 菲方第二个代理人的申述，企图从法律上否定中国在南海的历史性权利。他认为，“公约”规定的内容“是包括一切的，”“所有未被“公约”规定的权利主张，都已被公约排除了”。
3. 菲方第三个代理人甚至罔顾历史事实，妄言中国主张的历史权利不符合条件，不存在，公然否认中国在南海的历史性权利的存在。
三位代理人陈述以后，仲裁法官分别提问。其中，法官对第二个代理人的提问特别耐人寻味：
法官问：“你的意思是说，中国的权利主张既违反公约，如果我引用得正确的话，又是明确被禁止的。这是你说过的话。（These were your words.)。”“我的问题是：你是不是说海洋法公约的内容是广泛的，全面的，它把所有未列入公约的都予以排除了，我指的是权利主张（claims)。所以，公约对未预见到的权利主张是不允许的。如果这是正确的话，那么，除了你提到的公约第311条以外，是否还有这样的规定？我现在找不到。你还引用了第309条和310条。第311条(1)提到了与日内瓦公约的（关系），这一条是在朝这个方向走的，但并没有，让我们这样说吧，明确地处理(deal with allegedly)公约生效前就存在的权利主张（pre-established claims.）。如果我们在第311条中存在这样一项条款，即‘未在公约中规定的都予以排除’。这就明确了，但这项规定并不存在。那么，这个问题在海洋法会议上是否讨论过呢？你应该是了解的（You should know best.)。”
这位代理人没有想到，法官会提这样的问题，一时语塞，难以立即作答。他只好请求改日再谈，他说：“你在问题开头提到的，我明确指的是关于公约中的海底问题。你（后面）的问题是意味深长的(profound)，已经超出我回答的范围。如果你满意的话，我会很高兴在下星期一回答你。“
时隔一个双休日，这位代理人应该按照约定回答法官上次提出的问题，即“这个问题在海洋法会议上是否讨论过”。他王顾左右，未作正面回答，却说：“法官先生，上星期二提到的问题，是问我是不是说，海洋法公约排除了一切不为公约允许的，对海域管制权的权利主张”，“我的回答是：是的(yes)”。”
他还作了论证，说：“公约序言开宗明义就指出，’要解决（to settle)海洋法中的所有问题（all issues)’。”
我们查阅了这一段引文，发现这位代理人漏掉了“本着…的愿望（prompt by the desire)”两个词。 原文是：”本着以互相谅解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题的愿望.(Prompt by the desire to settle ...all the issues relating to the law of the sea..” 不知这位代理人是疏忽大意，还是故意为之。
这位代理人还说，通过公约要为海洋建立法律秩序，这个秩序应是一个单一的海洋法律秩序，在公约序言中也“是明确的”。这位代理人在这里又未引完全文，断章取义。原文是：‘认识到有需要通过本公约，在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序...(Recognized the desirability of establishing through Convention, with due regard for the sovereignty of all states, a legal order for the seas and oceans)”。
他从而得出结论：他虽然引用了公约序言的最后一段的全文：“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据（Matters not regulated by the Convention continue to be governed by the rules and principles of general international law.）但他接着又引用了公约第293条，说：“只有与公约不抵触的国际法规范才可以适用”。 这样一来，他归纳起来说：“（公约）以前的权利主张在当时按照国际法规范是允许的，如果这些权利主张和允许这些权利主张的规范与公约不一致的话，也就不能存在了”。
那么，我们再读一读公约第293条。 公约第293条规定：“根据本节具有管辖权的法院或法庭应使用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则”。原来如此，这条规则是规定公约有管辖权的法院和法庭应如何适用法律的。”
为了回答法官的最后提到的问题（即指：公约生效以前的对海域的权利主张“pre-established claims”)在海洋法会议上是否讨论过），这位代理人似乎也做了不少功课，大概查阅了不少海洋法会议的记录。所以他能够列举许多中国代表团在海洋法会议上如何支持发展中国家的海洋权，反对不合理的旧的海洋法制度的言论他企图以此来证明，中国为了支持公约，已经不再在乎自己在南海的历史性权利了。至于是否讨论过，他语焉不详。
可见，这位代理人自始至终不敢正面回答法官提问中的这个核心问题--即在联合国第三次海洋法会议上对公约生效前的权利主张(the pre-established claims) 是否讨论过。可见这个问题的重要。他只得重复说，公约是排除一切与其规定不一致的权利主张的。他还用了公约的“最后条款（包括第309条、310条和311条），来论证其观点的正确性。他说：”如果以前的对海域控制权的请求不被公约代替，那么，这些最后条款的规定就没有意义了”。
这样我们不得不再查一查公约的最后条款：.309条是关于对公约不得保留的规定，310条是关于缔约国可以作出声明以协调本国政策与公约的规定的。这又是一句不着边际的废话。
据我所知以及根据中国出席联合国第三次海洋法会议代表团成员陈德恭同志的回忆，这届海洋法会议没有讨论过这个问题。所以仲裁庭法官着重问了这个问题，公约未预见到的权利主张（unforeseen claims)和在公约生效前就存在的权利主张（pre-established claims）在海洋法会议上到底讨论过没有？如果没有讨论过的，也没有决定过，那么，就不受公约的管辖。此外，还有些事项，如前南斯拉夫出席联合国第三次海洋法会议代表团成员，Zagreb 大学法学院教授Professor Budislav Vukas在其题为“海洋法公约与海疆划界”一文中提到的，毗连区划界问题，在会上反复讨论，最终被会议“疏忽”了，未作出决定，未列入公约。公约对它也无权调整。今后在毗连区在划界问题上产生争端，公约的争端解决机制还能适用吗？，这位教授明确回答，是否定的。他说：“因为争端解决机制（公约第15部分）只适用于“有关本公约的解释与适用的一切争端....”。（第279和286条）。”中国南海“九段线”就是公约未预见的，未被讨论过的权利主张（（unforeseen claim），是公约生效前就已存在的权利主张（pre-established claim)。
1982海洋法公约在其序言中就“确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”
菲方代理人在仲裁庭上不顾历史，歪曲事实，肆意曲解海洋法公约。在这样的情况下，仲裁庭会认定他这样陈述的事实吗？结合当前的国际形势，仲裁庭会据此会作出有利于菲方的裁决吗？仲裁庭的组成人员都是饱学之士，从提问中可以看出他们的学术水准。现在要他们在短期内作出裁决，我看也难。我们拭目以待。
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